《著作权法》修订若干争议问题讨论(五)

[关闭本页] 来源:      作者:文/张平 发布时间:2015-07-06

张平教授讲解娱乐法的保护和管理
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四、 “孤儿作品”的使用

 

     “孤儿作品”(orphan works)是指在以下情形中的作品,即“作品尚在出版保护期内,使用者打算以依法需要征得版权人得许可方可使用的方式使用改作品,虽然经过勤勉的努力寻找,但是仍然无法找到该版权人。”[1]网络信息技术和网络作品的繁荣使得作者常常会隐匿自己的真实身份。例如,作者不署名或署假名、笔名等,在这样的情况下,“孤儿作品”问题在网络环境下显得更加突出。[2]

       在本次修法之前,根据现行《著作权法实施条例》第13条的规定[3]解决孤儿作品身份不明问题。然而,这一路径也伴随着明显的弊端。譬如,本条的适用必须有一个“作品原件”的存在。随着摄影作品、网络作品等新作品类型的出现,作品原件这一概念越来越模糊,因此这一规则在解决“孤儿作品”中遇到的困境也越来越多。

        在这样的背景下,本次《著作权法》修改专门针对“孤儿作品”开始了初步的立法尝试,其立法表述为:

“著作权保护期未届满的已发表作品,使用者尽力查找其权利人无果,符合下列条件之一的,可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用:

(一)作者以及作品原件所有人均身份不明的;(二)作者身份不明,作品原件所有人身份确定但无法联系的;(三)作者身份确定但无法联系的。

        前款具体实施办法,由国务院著作权行政管理部门另行规定。”[4]

1、“孤儿作品”制度的“作品”范围

       孤儿作品体系建立初衷就是通过弱化善意使用人的风险,让这些“沉寂的作品”能够得以利用。但若一项孤儿作品并非真正的“孤儿”,即其作者可被确定,将此类作品归入孤儿作品体系,未免与著作权设立目的冲突。[5]因此,“孤儿作品”制度设立的第一要务就是首先确认“孤儿作品”制度的“作品”适用范围。

1) 仅适用于已发表的作品

     “孤儿作品”制度中的作品是否包括未发表的作品?各国持不同的看法。该问题涉及到著作权人私权(即发表权)与社会公众利益之间的平衡。如果将未公开发表的作品排除出“孤儿作品”范围,社会上能够被激活的“沉寂的作品”将减少;但是如果将未发表的作品纳入到“孤儿作品”制度之中,作为著作权人的重要精神权利之一的发表权即因此受到损害。最终,美国在其法案中肯定了孤儿作品包含未公开发表的作品,而加拿大、日本两国基于隐私权和对著作人格权尊重的考虑,则明确规定孤儿作品限于已公开发表的作品。[6]

       有学者质疑,将未公开发表的作品纳入“孤儿作品”的范畴可能与《伯尔尼公约》的相关规定不一致。“伯尔尼公约第九条第二款确有授权成员国可就作品的复制权设定限制或例外。言下之意,在符合国内法特例范围之下,复制权可以被未授权行使,不认为是侵权。如果将孤儿作品列入此类特例,应为可行。但第二款的但约称:这种限制或例外不能与正常利用作品相冲突,也不能不合理的损害作者的法益。很显然‘发表权’属于作者的法益,如果将未发表的作品归入孤儿作品体系,就会与伯尔尼公约冲突。而伯尔尼公约的第十条第一款证实了这一点,条文将上述例外限制在已能被公众合法获得的作品范围内。换而言之,只有当作者已经行使了发表权,作品可为公众合法获取,作者的发表权已一次用尽后,却由于各种原因,作者身份无法确认,此类作品才能进入孤儿作品体系。”[7]

       在这点上,《著作权》修改草案最终选择将未公开发表的作品排除出“孤儿作品”范围。

2)是否适用外国作品

       如果将外国作品纳入到“孤儿作品”的范围中来,毫无疑问, 社会上能够被激活的“沉寂的作品”将大大增加。因此有学者建议将外国国民创作的作品也加入到“孤儿作品”中来。[8]但是,一国国内法对外国作品做出规定是否存在违反国际版权公约的风险还有待考察,而且考虑到现在处于“孤儿作品”制度建立初期,所以对于外国作品,在现阶段,可暂不考虑纳入。

 

2、对“孤儿作品”的使用行为

1)使用的前提:使用人的勤勉努力义务

    “孤儿作品”制度本身就是一把双刃剑,在我国目前的著作权环境下,使用者很容易以“无法找到权利人”为借口逃避相应的法律义务。所以从一开始,社会对这样的一个制度就保持这审慎的态度。[9]而“使用人的勤勉努力义务”就像一道天然的屏障,过滤着可能出现的滥用行为。因此,使用者在申请使用“孤儿作品”之前,必须已经勤勉的努力寻找版权人却无法找到。

     《草案》对使用人柯以 “尽力查找”义务,但是尚缺配套制度以指导相关机构判断使用人“尽力查找”义务是否履行。在这样的情况下,恐怕更容易使权利人的作品沦为“孤儿”,被轻易以“尽力而无果”为名随意使用,极大损害著作权人的利益。

2) 使用的方式

    “孤儿作品是全世界在讨论解决数字化授权问题时的热点。比如谷歌数字图书馆,还有为了跟谷歌数字图书馆抗衡,欧盟也建立了公益性的数字图书馆,怎么来解决作品授权问题。”[10]  “孤儿作品”制度就是为了解决对孤儿作品进行数字化使用问题所构建。因此,《草案》对孤儿作品的使用方式限于——“数字化形式使用”。

      应当如何理解“数字化形式使用”呢?有学者认为,数字化仅是将各类载体的作品进行复制的一种方式。[11]这样的理解可以解决了前述数字图书馆建设过程中作品授权的问题,但是根据《信息网络传播权保护条例》规定[12],我国图书馆已经获得了“通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品”的权利。那是否意味着,这里的“数字化形式使用”不仅包括复制,还包括之后的发行、网络传播等行为呢?这个问题值得进一步探讨。

 

3、利用“孤儿作品”的模式——“许可 提存”模式

1)我国的模式选择

       在利用“孤儿作品”的模式上,目前国际上有几个比较主流的模式。[13]《草案》最终选择了类似于加拿大的模式,即“许可 提存”模式,其表述为:“向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费。”

       如前所述,“尽力查找无果”是使用孤儿作品的前提,因此,“孤儿作品”判断的关键就在于“尽力查找无果”的认定。但是,这是一个主观性极强的判断,再高超的立法技术都无法克服完全列举出所有“尽力查找无果”的情形。因此,引入第三方机构受理使用人的申请,对“勤勉努力义务”的履行和“尽力查找无果”结果进行专利、独立的判断就具有了合理性。

2)“国务院著作权行政管理部门指定的机构”的确定

      《草案》规定,使用人向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费。“国务院著作权行政管理部门指定的机构”的确定,有学者认为,“政府设置专门的机构处理孤儿作品问题的做法并不可取,因为它难免增加各相关方面的支出成本,尤其是政府的成本。所以,政府的角色应该是制订法规、确立有关处理规则,甚至居中进行争议调停。而直接的事务处理应该主要通过市场和行业组织进行。”[14]在这样的背景下,由著作权集体管理组织承担发放许可、收取费用职能的呼声最高。[15]著作权集体管理组织不具有政府机构的身份,但是却能够有效的协调各种资源,并通过市场的作用,调节受保护作品的运用。而集体管理组织自身在运作其他类型作品所积累的经验,也能承担孤儿作品的价值评估、确定交易时的合理费用、收取使用费并向未来出现的权利人进行支付等职能。

 

        需要强调的是,由于我国集体管理组织的发展远不如其他国家的集体管理组织专业、成熟,将来“孤儿作品”配套制度应当对著作权集体管理组织的孤儿作品的价值评估、确定交易时的合理费用、收取使用费并向未来出现的权利人进行支付、使用人的勤勉努力义务履行判断等职责进行细致规定。



[1]参见United States Copyright Office, Report on orphan works(2006). http:/ / www.copyright. gov/orphan/orphan - report. PDF. (2011- 11- 4). 转引自李响:《孤儿作品的保护及利用》,《法制与经济》,2012年第1期,第118页。

[2]仅从“孤儿图书”来看,世界最大的图书馆联合目录WorldCat,共收录了112 个国家的71000 个图书馆的馆藏图书。其中登录了包括包括450 种语言,数量达3200 万种的图书,其中52% 为英文图书。在这3200 万种图书中,15% 为公共领域图书,即版权已经失效、可以随意引用的图书;另外10% 为仍然在版,仍受版权保护的图书;剩下的75% 全是版权所有人不详的“孤儿图书”如此数量庞大的“孤儿图书”,因权利状态的不稳定,既使公众无法接触也无法获得充分利用和广泛传播。参见Demasey, Larcan, Brian Lavaie, Beyond 1923: Characteristics of Potentially In-copyright Print Books in Library Magazine, 2009, 15:11-12. 转引自杜铂伦,黄光辉:《孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议》,《电子知识产权》,2013年第3期,第83页。

[3]现行《著作权法实施条例》第13条:“作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使署名权以外的著作权。作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。”

[4]《著作权法》修改草案第26条

[5]Jane C. Ginsburg. Recent Developments in US C- opyright Law: Orphan Works[J]. Columbia Public Law & Legal Theory Working Papers ,2008:08152., 转引自黄旭春:《浅析美国2008年孤儿作品议案》,《电子知识产权》,2009年第7期,第31页。

[6]参见杨配霞:《论版权制度下孤儿作品的保护》,《中国版权》,2012年第3期,第44页。

[7]参见黄旭春:《浅析美国2008年孤儿作品议案》,《电子知识产权》,2009年第7期,第31页。

[8]参见王迁:《“孤儿作品”制度设计简论》,《中国版权》,2013年第1期,第30页。

[9]譬如版权局版权处处长段玉萍介绍说,“应该说,孤儿作品是全世界在讨论解决数字化授权问题时讨论的热点。比如谷歌数字图书馆,还有为了跟谷歌数字图书馆抗衡,欧盟也建立了公益性的数字图书馆,怎么来解决作品授权问题。难点是,一旦有了这个条款,很多人会借口说找不到作者或者知道作者是谁,但无法跟他联系,在这种情况下,对孤儿作品的使用扩大化。”参见陈香:《<著作权法>第三次“修法”始末:多重利益博弈致新法难产?》中华读书报,2013年3月6日,第006版。

[10]参见陈香:《<著作权法>第三次“修法”始末:多重利益博弈致新法难产?》,中华读书报,2013年3月6日,第006版。

[11]参见管育鹰:《欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改》,《河北法学》2013年第6期,第141页。

[12]参见:《信息网络传播权保护条例》第7条。图书馆等“可以不经著作权人许可,通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品,不向其支付报酬,但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品,应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃,或者其存储格式已经过时,并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”

[13]第一种为美国则在相关立法草案中规定的“责任限制”模式:使用者可以在尽力查找权利人无果时,在不支付使用费的情况下直接利用“孤儿作品”。权利人出现后,可起诉使用者。如果法院认定使用者已尽到了尽力查找义务,可享受对其责任的限制,即使用者只需向权利人支付合理赔偿金,在非商业使用的情况下则可不作赔偿;在已支付合理赔偿金的情况下,对利用“孤儿作品”的演绎作品的行为,法院不能颁发禁令。但如果使用者未尽到尽力查找义务,则要承担支付惩罚性赔偿金的后果。 参见:Shown Bentley Orphan Works Act of 2008, S. 2913. 转引自王迁:《“孤儿作品”制度设计简论》,《中国版权》2013年第1期,第30页。第二种为以加拿大《版权法》为代表的国家采用的“准强制许可 提存”模式。使用者须向专门机构提出使用“孤儿作品”的申请,并提供尽力查找权利人无果的证据。在申请获得批准并提存使用费用后方能利用“孤儿作品”。参见:Article 77 of Canada Copyright Law, 转引自王迁:《“孤儿作品”制度设计简论》,《中国版权》2013年第1期,第30页。这两种模式的差异在于:1)在“准强制许可 提存”模式下,获得相关机构的批准并提存使用费是利用“孤儿作品”的前提。而在“责任限制”模式下,使用者既不需要事先获得批准也不需要事先付酬。参见王迁:《“孤儿作品”制度设计简论》,《中国版权》2013年第1期,第30页。2) 在“准强制许可 提存”模式下,经许可后,“孤儿作品”的使用具有合法性;而“责任限制”表明使用人即使尽到合理努力无法确定作者,仍然改变不了其使用行为的侵权本质。参见黄旭春:《浅析美国2008年孤儿作品议案》,《电子知识产权》2009年第7期,第31页。美国模式的优势很明显,它从程序上极大的简化了“孤儿作品”制度的运作;同时,因为不存在预付使用费的问题,也极大的降低了使用人的利用成本。然而,这样的“简化”模式拿到我国著作权保护体制尚不完善的环境之中,很有可能成为侵权人滥用作品的托词。

[14]参见周艳敏:《版权制度下的孤儿作品问题》,2009年第6期,第68页。

[15]如周艳敏:《版权制度下的孤儿作品问题》,2009年第6期,第68页;杨配霞:《论版权制度下孤儿作品的保护》,《中国版权》,2012年第3期,第44页;杜铂伦黄光辉,《孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议》,《电子知识产权》,2013年第3期,第83页。


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